本文通过对美国出口管制法及处罚案例进行研究，从市场经济竞争和国际法的角度分析美国出口管制制度的发展趋势及美国出口管制制度对我国企业的影响，以期为中国企业应对美国出口管制制度新动向和新变化提供防范及应对措施。

一、违反美国出口管制的违法代价

2018年4月16日，美国商务部宣布立即重启对中兴通讯制裁的禁令，该禁令中提及的主要理由是：欺骗、虚假陈述和一再违反美国法律。2018年6月8日，中兴与BIS达成了《替代和解协议》，根据协议，中兴通讯将支付美国政府合计14亿美元民事罚款，在中兴按时支付罚款后，BIS将中兴通讯从《个人否决清单》中移除。2018年7月13日，BIS发布命令中止对中兴的禁令，BIS已经终止2018年4月15日拒绝令，并将中兴通讯从《个人否决清单》中移除。个案可见，美国政府通过法规明确违法代价，具体如下：

（一）行政处罚  

行政处罚由BIS执法办公室（the Office of Export Enforcement ，以下简称“OEE”）负责，包括发出警告信、启动行政执法程序（若违反行为被认定已经发生）并发出处罚信（charging letter）、处以行政罚款。

（二）刑事处罚

若违反《出口管制条例》规定，也可能导致OEE将该案件移送至美国司法部，并由其对违法方进行刑事指控。关于违反《出口管制条例》规定的刑事处罚种类，根据案件具体情况而定，包括对企业最高100万美金罚款、对个人最高25万美金罚款及最高10年监禁。除此以外，还可能因违反其他美国法律，从而导致其他刑事处罚，例如因违反18 U.S.C. 371中规定而构成共谋罪，因违反18 U.S.C. 1001中的规定而构成虚假陈述罪，因违反18 U.S.C. 1341、1343及1346中规定而构成邮件及电信欺诈罪，以及因违反18 U.S.C. 1956及1957中的规定而构成洗钱罪。

（三）制裁

违反《出口管制条例》规定，还可能导致除行政、刑事处罚外的其他行政制裁，例如：修改、终止、撤回BIS已授权的贸易许可，拒绝该违法实体的贸易特权（export privileges），扣押承载已经出口、正在出口、装运货物中的船只、车辆及飞机，并没收就该等货物等。

取决于个案事实情况不同，美国可能采取上述一种执法方式，也可能多种执法方式并存。

二、国内出口前阶段的要求

在进行对外贸易前，企业应当进行内部企业审核，首先确定出口的标的（物项）是什么，其次明确标的将运往哪里，确定最终目的地（国家），然后确定该标的最终使用地，最后需要明确购买者为什么会订购该标的，以及购买者的最终用途是什么。

（一）确定标的出口管制分类编码

将标的归入合适的出口分类是出口管制合规的基础，所有拟出口的产品、软件和技术都必须被分类。决定出口一项产品是否要取得美国商务部出口许可（export license，以下简称“出口许可”），关键在于该拟出口的产品的出口管制分类码（Export Control Classification Number “ECCN”）。EAR 制定了详细的商业管制清单（CCL），根据§734.3规定，如果一个物项由其他美国联邦政府部门或机构（非美国商务部）专属管辖，则该物项不受EAR管制。每个ECCN编码由字母和数字组成，共计五位。

第三、四、五位用数字来说明实施出口管制的理由：000-009国家安排，瓦森纳安排；100-199导弹技术；200-299核不扩散；300-399生化武器，澳大利亚集团；900-999反恐、犯罪管制、区域稳定、供应短缺、联合国制裁。

确认物项ECCN编码的方法有很多，比如：询问物项的制造商、生产商或开发人员。BIS的网站上也提供了厂商资源上传的ECCN分类信息表供企业确认。但是请务必注意，确认物项ECCN编码属于专业事项，在没有十足把握确认该物项正确的ECCN编码前，请不要进行出口、再出口或转移。此时，应请求BIS或者专业人员进行确认，否则，企业将面临合规风险。

自行确认ECCN编码步骤图来源于“兰迪海关合规团队”

（二）确定标的销售目的地

美国管制规定的目的地管辖：美国的禁运和制裁计划。支持恐怖主义的国家：古巴、伊朗、叙利亚、北苏丹、朝鲜。可能转移/再出口到禁运国家。向中国，俄罗斯和中东销售时风险更高些。

（三）确定标的最终使用者

企业需要确定标的最终使用者是否参与任何军事或大规模杀伤性武器活动，以及是否有商业伙伴在制裁的清单上。

美国与出口相关的清单主要包括：

（四）确定标的最终使用人

工业与安全局BIS实体清单会公布某些外国主体的姓名，包括企业、研究机构、政府和私人组织、个人和其他类型的法人。这些主体必须遵守指定项目的出口、再出口和/或转让（国内）的特定许可证要求。实体清单上的主体必须遵守EAR中的个人许可要求和政策。

BIS认为，与实体清单上的主体进行的任何性质的交易都具有“危险信号”，并建议美国公司谨慎处理此类交易。但是，并非实体名单上的主体所有物品都受到政策约束，有些主体受到范围较窄的政策和要求约束。建议在进行合作前务必检查许可政策和要求。

（五）确定购买方为何订购交易标的以及标的的最终用途是什么。

进行最终用途控制，通过尽职调查审查的方式确定购买方是否具有危险信号。与化学、生物或者核武器有关的所有管制最终用途活动，即使管制清单上没有列出标的，也应当管控。某些军民两用产品不能在中国销售，也不能在俄罗斯或委内瑞拉销售。在与交易对方进行交易之前，建议了解本次交易是否存在不合理之处。根据BIS的通常要求以及以往经验，通常情况下可能存在违反《出口管制条例》的“警示信号”如下：

（1）出口产品的买方的名称或者其地址与BIS清单上所列的实体相似；

（2）买方或采购代理不愿提供有关产品最终用途的信息；

（3）该产品的功能并不属于本次交易的买方的业务范围；

（4）订购的产品与拟将产品运往的国家或地区的技术水平不符合，例如：将半导体制造设备运送到没有电子工业的国家或地区；

（5）当交易合同的出售条款在通常情况下需要融资保障，但是买方却愿意为非常昂贵的产品支付现金；

（6）买方几乎没有业务背景；

（7）买方不熟悉产品的性能特征，但仍然想要购买该产品；

（8）买方拒绝常规的安装、培训或维护服务；

（9）交货日期含糊不清，或计划将产品运送到目的地以外的地方；

（10）货运代理公司被列为该产品的最终目的地；

（11）产品和目的地的运输路线异常；

（12）包装与规定的运输方式或目的地不一致；

（13）当被公司询问时，买方回避问题，特别是不清楚所购产品是用于国内使用、出口还是再出口。

若本次交易实际存在上述“警示信号”，则BIS会认为公司有义务对本次交易的可疑情况进行进一步尽职调查，并确保知晓拟交易的产品的最终使用用途、最终使用方（End-user）以及最终目的地（即产品最终流向去了哪个国家或地区）。

上述审核“警示信号”的标准是“知道”、“有理由知道”或“被告知”。因此，笔者建议在进行任何交易时，均应保留交易各方有关本次交易的文件证据，包括本次交易涉及的各项许可凭证、公司询问交易对方有关本次交易背景情况、产品最终用途、最终使用方、最终流向信息的邮件往来等。并且，若在初步审核时候发现了上述任一“警示信号”，应及时聘请外部专家予以审核、分析，出具相关建议，以确保公司履行了符合BIS要求的尽职调查义务。

三、进出口阶段的要求

（一）判断该交易是否受到EAR管制（排他管辖范围、公开获得、最低标准等）

企业可以尝试回答以下问题，如果做出肯定回答，意味着所涉及标的并不会受到美国出口管制法的约束：

1.交易是否属于其他的联邦机构的排他管辖范围？

2.交易标的是否为可以公开获得的技术和软件？

3.交易所涉及的产品是否为外国生产并且其中美国成分低于最低标准？

（二）对交易标的进行ECCN编码

在上文确定出口的标的分类编码中已有介绍，不再赘述。

（三）是否存在一般禁止情况

（1）在没有许可证的情况下，不得向清单国家出口和再出口受管制物品。如果没有许可证或许可证例外，不得将任何受《出口管制条例》约束的物品出口到另一国家或再出口任何美国原产的物品；

（2）在没有许可证的情况下，不得从国外再出口和出口含有超过最低数量的受控美国内容的外国制造物品（美国内容再出口）；

（3）不得在没有许可证的情况下在美国境外出口和再出口特定“技术”和“软件”的直接产品（外国生产的直接产品规则）；

（4）不得从事拒绝令禁止的行动（这些命令禁止被剥夺出口特权的人直接出口以外的许多行动，包括其他人在美国或国外的单独国家进行转让。有责任确保涉及被拒绝出口特权的人的任何交易不违反订单条款）；

（5）向被禁止的最终用途或最终用户出口或再出口；

（6）没有第746部分授权的许可证或许可证例外，不得向禁运目的地（Embargo）出口或再出口，不得向美国禁运或以其他方式受《出口条例》管制的国家出口或再出口任何受《出口管制条例》第746部分所述。

（7）支持扩散活动和某些军事情报最终用途和最终用户（“美国人”活动）

（8）在途运输和从船只或飞机上解载的物品（过境）；

（9）不得违反根据《出口管制条例》签发或作为《出口管制条例》或《条例》的一部分签发的许可证例外的条款和条件，不得违反根据《条例》签发或作为《条例》签发的任何命令；

（10）在知道已经发生或即将发生违规的情况下进行交易（不得全部或部分出售、转让、出口、再出口、金融、订购、购买、移除、隐藏、存储、使用、贷款、处置、运输、转发或以其他方式服务受《出口管制条例》约束的任何物品）。

（四）对照国家禁止清单

国家禁止清单中列举了不同国家受到管控的理由。如果出口管制物项属于X表示的范围，那么该物项需要出口许可证。

（五）判断该交易是否存在许可证豁免的情况

如果通过上述步骤发现需要许可证，应该先确认是否可以适用许可例外，否则应该立即申请美国出口许可。如果出口管制或再出口属于EAR一般禁止的第四、第七、第九或者第十向管控物项，则不适用许可例外，具体许可例外规定请参见EAR第740章节。

目前EAR中存在以下十八项许可例外：

§740.3 有限价值的货物（LVS）

§740.4 运往B组国家（GBS）

§740.6 受限制的技术和软件（TSR）

§740.7 计算机（APP）

§740.9 临时进口、出口、再出口和转让（国内）（TMP）

§740.10 许可证例外维修和更换零件和设备（RPL）

§740.11各国政府、国际组织、根据《化学武器公约》进行的国际视察和国际空间站（GOV）

§740.12 礼品包裹和人道主义捐赠（GFT）

§740.13技术和软件-不受限制（TSU）

§740.14 行李（BAG）

§740.15 飞机、船只和航天器（AVS）

§740.16 额外的允许再出口（APR）

§740.17 加密商品、软件和技术（ENC）

§740.18 农业商品（AGR）

§740.19 消费者通信设备（CCD）

§740.20许可证例外战略贸易授权（STA）

§740.21支持古巴人民（SCP）

民用最终用户（GIV）

四、美国出口管制合规建议

美国BIS对企业符合美国出口管制法，向企业合规体系建设提供了八项建议：

（一）管理层承诺（MANAGEMENT COMMITMENT）

主要要求企业的管理层一同承担出口合规责任，参与合规体系的制定与完善，对合规制度的支持与遵守，要求公司各级运营层逐级分解和设定各该层级的出口合规责任，并通过一定形式予以宣示。

（二）风险评估（RISK ASSESSMENT）

企业需要建立评估和审核风险的标准程序，主要包括对产品、目标客户及区域的检查与甄别，寻找降低风险的方法，并界定和管控企业经营较易发生违反美国出口管理法的领域或环节。

（三）出口授权（ EXPORT AUTHORIZATION）

企业应当建立关于出口管制的制度建设，成为企业制度规章的一部分，通过书面的形式将其固定下来，根据法规变化和合规实践随时进行定期或不定期及时更新，并及时告知全体员工更新结果。

（四）记录保存（RECORDKEEPING）

制定可执行的文档保存机制，建议保存时间不低于5年。

（五）合规培训（TRAINING）

定期或不定期地举行针对全部员工的合规培训，并保存相应的培训记录。

（六）审计（AUDITS）

保持程序的动态性，评估当前流程的有效性，并识别潜在的合规缺陷和潜在的风险领域，可以通过设立特定部门或者定期利用外部审计师的方式，发现并解决这些合规问题。

（七）出口违规行为的处置与纠正（HANDLING EXPORT VIOLATIONS AND TAKING CORRECTIVE ACTIONS）

包括高级管理层的支持、营造安全环境并鼓励员工举报、违规发现与及时处理机制、内部及外部的报告流程等。

（八）制定合规手册（BUILD AND MAINTAIN YOUR EXPORT COMPLIANCE MANUAL）

制定书面的、可供全员学习的实操文件。

      作者：范硕

  校对：葛壮志、李震